Nicuşor Constantinescu - Document 37

« Inapoi la articol

Art. 2 din Legea functionarilor publici nr. 188/1999 defineste functia publica ca ansamblul atributiilor si responsabilitatilor, stabilite în temeiul legii, în scopul realizarii prerogativelor de putere publica de catre administratia publica centrala, administratia publica locala si autoritatile administrative autonome. Potrivit alineatului 2 al aceluiasi text de lege, functionarul public este persoana numita, în conditiile legii, într-o functie publica. În sensul art.2 alin.2 din Legea nr.393/2004 privind statutul alesilor locali, alesii locali, în sensul prezentei legi, sunt consilierii locali si consilierii judeteni, primarii, primarul general al municipiului Bucuresti, viceprimarii, presedintii si vicepresedintii consiliilor judetene. Conceptul de functionar public comporta o serie de acceptiuni ce pornesc de la un înteles restrâns al termenului, întâlnit în dreptul administrativ, pâna la un sens larg al acestuia, ce se desprinde din analiza dispozitiilor penale.

Legea nr.188/1999 privind statutul functionarilor publici, act normativ ce reglementeaza regimul juridic general al functiei publice, întelege prin notiunea de functionar public doar acea persoana care dispune de prerogativa de putere publica si care îsi îndeplineste sarcinile de serviciu la o autoritate sau institutie publica din cadrul administratiei centrale sau locale. Prerogativa de putere publica se constituie, în acest caz, într-un element esential de identificare a functionarului public. Alt sens al notiunii, de data aceasta mai extins, este prezentata în art.147 Cod penal. În sensul dispozitiilor penale, prin functionar public si functionar este avuta în vedere o categorie foarte larga de persoane, de la cele ce exercita atributii ale puterii executive, legislative sau judecatoresti, pâna la salariatii care presteaza o activitate în cadrul persoanelor juridice de drept privat. Aceasta ultima acceptiune este aplicabila si în cauza dedusa judecatii. Legea penala acorda o atentie deosebita functiei publice si implicit, titularului acesteia, functionarul public. Functionarii publici au datoria sa îsi îndeplineasca în mod corect atributiile, aspect ce a determinat legiuitorul sa ocroteasca prestigiul functiei publice, prin instituirea unor sanctiuni pentru faptele ilicite ce pot genera prejudicii persoanelor fizice sau juridice sau perturbarea însemnata a activitatii institutiilor de stat.

Nu în ultimul rând, trebuie precizat ca notiunea de functionar public din dreptul penal are o sfera mai larga de cuprindere decât aceea de functionar public din dreptul administrativ. Mentiunea se impune a fi facuta pentru a sublinia diferentele dintre cele doua notiuni, identice ca forma, dar distincte prin calificarea data de legiuitor. Potrivit legii penale, pentru a avea calitatea de functionar public, este necesara îndeplinirea unei singure conditii: titularul functiei sa aiba o  însarcinare în serviciul unei autoritati publice, institutii publice sau altei persoane juridice de interes public. Nu intereseaza natura însarcinarii si nici daca aceasta este permanenta sau temporara. Nu are relevanta nici modul în care persoana a fost învestita (numita sau aleasa), si nici daca este remunerata sau nu. Legiuitorul a optat asadar pentru solutia legarii notiunii de functionar public de orice persoana care îndeplineste o activitate în cadrul unei autoritati publice, institutii publice sau altei persoane juridice de interes public. Prin urmare, pentru o protectie cât mai eficienta a relatiilor sociale legate de buna desfasurare a activitatii organelor, institutiilor de stat, unitatilor la care se refera art.145 Cod penal, precum si în vederea apararii intereselor legale ale cetatenilor, legiuitorul penal a definit notiunea de functionar public si pe cea de functionar astfel încât sa raspunda cât mai bine unor asemenea exigente.

Celelalte aspecte invocate în recursul inculpatului nu reprezinta critici aduse hotarârii primei instante, ci constituie concluzii în referire la motivele de recurs formulate de Parchetul de pe lânga Înalta Curte de Casatie si Justitie în legatura cu vinovatia inculpatului, ce vor fi analizate în continuare. În acord cu opinia primei instante, instanta de control judiciar apreciaza ca nu sunt întrunite cerintele laturii subiective a infractiunii deduse judecatii. Infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice se comite atât cu intentie directa, cât si indirecta, faptuitorul prevazând ca prin fapta sa va cauza o tulburare însemnata bunului mers al unui organ sau institutii de stat sau ca va produce o paguba patrimoniului acesteia, urmarind sau acceptând acest rezultat. Si în varianta savârsirii faptei prin inactiune, forma de vinovatie este tot intentia, având în vedere faptul ca textul art.248 Cod penal foloseste expresia „cu stiinta”, evitându-se astfel confuzia ca fapta s-ar putea comite si din culpa, asa cum ar rezulta din dispozitiile art.19 Cod penal alin. ultim. Vinovatia unei persoane reiese, în primul rând, din datele concrete si precise ale starii de fapt, cel mai bun indicator al elementelor de vointa si constiinta ale unei persoane. Aprecierea pozitiei psihice a faptuitorului în momentul comiterii faptei trebuie sa aiba în vedere actiunile acestuia care pot contura forma de vinovatie cu care actioneaza. Contextul cauzei denota buna-credinta a inculpatului în îndeplinirea obligatiilor legale si contractuale pe parcursul derularii proiectului suspus analizei. În speta este incontestabil ca în anul 2006 Consiliul Judetean Constanta a alocat în bugetul propriu sumele necesare pentru cofinantarea Masurii ISPA 2000/RO/16/P/PE/003-05, bugetul fiind aprobat prin Hotarârea nr.1/31.01.2006. Sumele au fost cuprinse în capitolul 70.02. „Locuinte, servicii si dezvoltare publica”, îndeplinindu-si obligatia stipulata de art.11.13 din Acordul de Implementare din 2003. Prin raportul de expertiza contabila întocmit în faza de judecata s-a  concluzionat ca în perioada 27.06.2006-27.09.2006 Consiliul Judetean Constanta nu a avut lichiditatile necesare (venituri proprii care se constituiau în sursa) pentru plata sumelor scadente conform CIP-urilor nr.11-14.

Sub acest aspect, din analiza situatiei centralizate a veniturilor proprii care se constituiau în sursa si cheltuielile din 2006, cu privire la utilizarea surselor din lunile iunie, iulie si august, se constata ca, în perioada analizata, soldul disponibilului a evoluat dupa cum urmeaza: sold initial (la data de 26.06.2006): 128.177,80 lei; la data de 30.06.2006: minus 1.020.419,98 lei (suma în curs de echilibrare); la data de 31.07.2006: 27.530,83 lei; la data de 31.08.2006: 459.781,54 lei; la data de 27.09.2006: minus 354.575,20 lei (suma în curs de echilibrare). În trimestrul I Consiliul Judetean a realizat 16% din veniturile anuale, în trimestrul II- 24,50%, în trimestrul III-18,50%, iar în trimestrul IV-41%. În trimestrul III s-a produs un dezechilibru din încasarea încetinita a veniturilor, determinat de aplicarea cotei unice de impozitare, realizându-se un minus de încasari de 2.136.677 lei. Se constata asadar ca în trimestrul IV s-au realizat cele mai multe venituri, de altfel, la data de 28.09.2006 Consiliul Judetean achitând contravaloarea certificatelor intermediare de plata nr.11-14. Cele mai importante plati efectuate de Consiliul Judetean Constanta în perioada analizata sunt evidentiate în Anexa 3 si constau în plati pentru RAJA la Fondul IID-MRD, cheltuieli materiale aparat propriu, directia publica judeteana si de evidenta a persoanelor, institutii de cultura si ajutor social, inspectoratul pentru situatii de urgenta, cheltuieli personal Directia Generala de Asistenta Sociala si Protectia Copilului. În privinta platilor efectuate, curtea evidentiaza ca administratia locala beneficiaza de autonomie locala, conform dispozitiilor Legii nr.215/2001. Potrivit prevederilor actului normativ mentionat, autonomia locala este administrativa si financiara si priveste organizarea, functionarea competentele si atributiile, precum si gestionarea resurselor care, potrivit legii, apartin comunei, orasului, municipiului sau judetului., dupa caz.

De asemenea, art.5 alin.3 din Legea nr.273/2006 privind finantele publice locale, în vigoare la data faptei supuse judecatii, fundamentarea, dimensionarea si repartizarea cheltuielilor bugetelor locale pe ordonatori de credite, pe destinatii, respectiv pe actiuni, activitati, programe, proiecte, obiective, se efectueaza în concordanta cu atributiile ce revin autoritatilor administratiei publice locale, cu prioritatile stabilite de acestea, în vederea functionarii lor si în interesul colectivitatilor locale respective. Fundamentarea si aprobarea cheltuielilor bugetelor locale se efectueaza în stricta corelare cu posibilitatile reale de încasare a veniturilor bugetelor locale, estimate a se realiza. Raportul de expertiza contabila efectuat în cauza releva faptul ca executia  bugetului Consiliului Judetean Constanta în anul 2005 s-a încheiat cu excedent în cuantum de 809.586,42 lei, ce a fost utilizat conform legii, pentru constituirea fondului de rulment. Întrucât aceasta suma a fost virata într-un cont bancar distinct, nu putea fi folosita pentru plata CIP-urilor nr.11-14, decât cu aprobarea Consiliului Judetean Constanta, în sedinta speciala. Totodata, suma de 809.586,42 lei reprezenta doar 20% din totalul de 3.978.000 lei necesari pentru plata celor patru C.I.P.-uri. Asadar, chiar în conditiile în care ar fi fost disponibilizata, nu ar fi fost suficienta pentru achitarea acestora. Concluziile expertizei se coroboreaza cu declaratia martorului P.T., care a relatat ca în perioada iunie-septembrie 2006 Consiliul Judetean nu dispunea de fonduri pentru plata cofinantarii, dar în septembrie au crescut veniturile la buget, putând fi achitata partea din cofinantare, lucru care s-a si realizat la data de 28.09.2006.

Prin urmare, încasarea sub nivelul bugetat a veniturilor proprii ale Consiliului Judetean Constanta a constituit un motiv obiectiv ce a determinat plata cu întârziere a cofinantarii Proiectului ISPA, beneficiarul local având probleme cu asigurarea fondurilor necesare cofinantarii înca din luna martie 2006, când a adus la cunostinta O.P.C.P. aceasta împrejurare, prin adresa nr.1609/17.03.2006. Solicitarea sprijinului Ministerului Finantelor Publice, formulata înca din luna martie 2006, pentru alocarea din Fondul de Rezerva a Ministerului de Finante a sumei necesare completarii finantarii, invocându-se scaderea veniturilor Consiliului Judetean, evidentiaza buna-credinta a inculpatului pe parcursul derularii contractului. Totodata, în aprecierea pozitiei psihice pe care inculpatul a avut-o în momentul comiterii faptei trebuie avut în vedere ca, pe perioada sistarii finantarii europene nu au existat prevederi legale explicite cu privire la acest aspect. Situatia juridica incerta este confirmata de stenograma discutiilor din sedinta Comitetului de Monitorizare ISPA din data de 31.05.2006: „Dl. T.: E o situatie noua pentru România. Deci pentru România, asa ceva… (..) Dl.B.: Fondul National poate sa plateasca. Sa nu blocheze. Chiar daca se blocheaza contractul A si D, B-ul ar trebui sa functioneze. Dl.T.: Nu, de la Consiliul Judetean. Dl.B.: Pai nu, Consiliul Judetean si-a dat partea. C.R.: facturile care sunt în CFCU, înainte de data acestei scrisori, având în vedere disponibilul de fonduri din partea O.P.C.P.-ului, sa fie achitate. E vorba de A.. (…) Carmen Rosu: (…) Eu personal, va spun sincer, ca am pregatite notificarile ca sa suspend toate platile pe toate contractele, invocând aceasta scrisoare,  care din punct de vedere juridic înteleg ca se sustine, deci am dreptul sa suspend platile.”

Martorul S.F., director general al RAJA în anul 2006, confirma situatia neclara în cazul suspendarii platii fondurilor europene si împrejurarea ca autoritatile române nu stiau cum sa actioneze în acest caz. Cu toate ca martora R.C., director al O.P.C.P. în anul 2006 a precizat în declaratiile date pe parcursul procesului penal ca, desi Comisia Europeana sistase plata finantarii, Consiliul Judetean Constanta era obligat sa plateasca pâna la lamurirea problemei, curtea evidentiaza ca pozitia exprimata de O.P.C.P. în adresa nr.676595/29.06.2006 a fost în sens contrar si contrazice sustinerile martorei (exprimate dupa formularea prezentei acuzatii penale, în contextul în care si O.P.C.P. întârziase plata CIP-urilor). Abia la data de 27.09.2006, prin adresa nr.740610, O.P.C.P. a comunicat Consiliului Judetean Constanta o pozitie ferma, în sensul ca beneficiarul local urma sa plateasca în continuare sumele ce îi reveneau pentru cofinantare. Prin adresa nr.676595/29.06.2006 O.P.C.P. a comunicat Consiliului Judetean Constanta ca întreruperea, desi nu este specificata în Memorandumul de Finantare, implica suspendarea pe baza de notificare a platilor, catre firmele finantate prin Masura ISPA, pâna la definitivarea investigatiilor si elucidarea cazului, dupa epuizarea fondurilor disponibile din contul O.P.C.P. În aceeasi adresa se mentioneaza ca acest caz nu a fost prevazut în contractul cu SC A. SA si s-a încercat gasirea unor motive prin care sa suspende temporar platile catre contractant. Se observa asadar ca autoritatile centrale au informat initial pe inculpat despre suspendarea platilor catre firmele finantate prin Masura ISPA si implicit întreruperea obligatiei Consiliului Judetean de plata a cofinantarii.

Pe fondul neclaritatilor în legatura cu suspendarea finantarii europene, si O.P.C.P. a întârziat plata fondurilor ISPA. Astfel, pe durata derularii contractului, O.P.C.P. a acumulat 607 zile de întârziere la plata, iar Consiliul Judetean Constanta 324 zile. În perioada 27.06.2006-27.09.2006 O.P.C.P. a virat doar cota de finantare ISPA, dupa cum urmeaza: - C.I.P. 11 la data de 28.06.2006, achitat întrucât a fost avizat înainte de suspendarea platilor, cu o zi întârziere; - C.I.P. 12 si 13 la data de 22.08.2006, plata fiind întârziata în asteptarea unui raspuns de la Comisia Europeana sau Ministerul de Finante; - C.I.P. 14 în data de 05.09.2006. În concluzie, întârzierea platilor catre contractantul SC A. SA s-a facut în contextul întreruperii finantarii Masurii ISPA de catre Comisia Europeana si pe fondul lipsei unor prevederi legale clare sau metodologii de urmat într-o asemenea situatie. Dupa numeroase consultari, dupa 4 luni de la sistarea platilor, la data de  27.09.2006 O.P.C.P. a emis adresa nr.740610 prin care a informat Consiliul Judetean cu privire la continuarea platilor pâna la finalizarea anchetei de catre organele competente, în paralel cu ancheta desfasurata în cazul OLAF.

Din discutiile purtate în cadrul sedintei Comitetului de Monitorizare rezulta neclaritatile referitoare la continuarea platilor contributiei ISPA si la fondurile din care ar fi trebuit efectuate platile (ISPA sau de la bugetul de stat). Cadrul legislativ a fost clarificat abia în luna noiembrie 2007, când a fost adoptata OUG nr.135/2007, prin care s-a stabilit ca sumele revendicate de catre contractori si cele determinate de întârzieri la plata facturilor vor fi suportate din Fondul National de Preaderare. O.P.C.P. avea obligatia verificarii facturilor emise de constructor, conform art.11.7 din Contractul de Implementare din 2003, trebuia sa emita notificari catre R.A.J.A. si Consiliul Judetean Constanta cu sumele de plata pentru fiecare C.I.P. O.P.C.P. a emis notificari catre Consiliul Judetean Constanta pentru C.I.P.-urile 11 si 13, dar O.P.C.P. nu a emis debit-note-uri pentru C.I.P.-urile 12 si 14, tot în contextul situatiei incerte, generata de întreruperea finantarii europene. Totodata, din prevederile legale si contractuale incidente în cauza rezulta ca, în conditiile suspendarii finantarii europene, existau trei riscuri: - riscul întreruperii finantarii, caz în care trebuiau înapoiate toate sumele avansate cu titlu de finantare nerambursabila, potrivit art.18.2 din Contractul de Implementare din 2003; - riscul imposibilitatii terminarii contractelor, situatie în care banii nu ar mai fi putut fi recuperati; - riscul platii unor penalitati de întârziere pentru perioada de suspendare a platilor, care era cel mai redus risc din punct de vedere valoric. Remarcam si faptul ca demersurile inculpatului exclud varianta acuzarii care pledeaza pentru întrunirea laturii subiective a infractiunii.

Din aceasta perspectiva, se observa ca prin Hotarârile nr.132/02.06.2006, nr.182/13.07.2006 si nr.217/18.10.2006 s-au efectuat rectificari bugetare, fiind aprobata majorarea sumelor aferente cofinantarii Masurii ISPA. În consecinta, ansamblul împrejurarilor reliefate anterior, în care s-a realizat plata cu întârziere a CIP-urilor nr.11-14, în perioada iunie-septembrie 2006, de catre Consiliul Judetean Constanta, al carui reprezentant era inculpatul C.N.D., infirma sustinerea acuzarii în sensul întrunirii cerintelor elementului subiectiv al infractiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice. Desi în actul de inculpare se arata ca reaua-credinta a inculpatului s-a manifestat si ulterior neplatii CIP-urilor nr.11-14 si prin alte întârzieri la plata, aceste acuzatii nu fac obiectul cauzei, pozitia subiectiva a inculpatului fiind stabilita în raport de circumstantele reale existente la momentul faptelor deduse judecatii.  Se sustine ca depasirea termenelor contractuale pentru achitarea certificatelor intermediare de plata a determinat alte penalitati, suspendarea si extinderea în timp a lucrarilor, însa toate documentele aflate în volumul XIII al dosarului de urmarire penala (ce privesc contractul de implementare si informarea referitoare la motivele pentru care SC A. SA a suspendat, întrerupt sau încetinit ritmul lucrarilor) sunt în legatura cu perioada 01.07.2008 -26.09.2008 si nu vizeaza perioada relevanta cauzei. Calcularea altor penalitati, suspendarea si extinderea în timp a lucrarilor au avut loc pe parcursul anului 2008, însa nu ca urmare a neachitarii CIP-ului nr.23A, care, de altfel a fost achitat de catre RAJA la data de 25.05.2007.

În plus, actele existente la dosar confirma culpa SC A. SA în prelungirea termenului de executie a lucrarilor. Sub aspectul formei de vinovatie, nu se poate retine nici culpa inculpatului (pentru a analiza acuzatia penala prin prisma dispozitiilor art.249 Cod penal), în calitate de ordonator principal de credite, în raport de plata cu întârziere a cofinantarii pentru cele patru certificate de plata intermediare, având în vedere unul din factorii ce au determinat îndeplinirea cu întârziere a acestei obligatii, respectiv lipsa fondurilor banesti. În legatura cu actul material constând în neplata certificatului intermediar de plata nr.23A din data de 04.05.2007, scadent la data de 25.06.2007, achitat de R.A.J.A la data de 25.07.2007, curtea retine ca nu sunt întrunite conditiile laturii obiective, dar nici latura subiectiva. Subliniem ca potrivit art.11.11 din Acordul de Implementare, beneficiarul final se obliga sa suporte toate costurile neeligibile legate de împrumutul nerambursabil si/sau împrumutul BERD, toate taxele legate de împrumutul BERD cerute de autoritatile fiscale pentru servicii si/sau lucrari, precum si costurile suplimentare rezultate din ordine de schimbare/variatie în conditiile art. 7.3.9. din Acord. Asadar, Beneficiarul final va avea obligatia sa asigure toate fondurile necesare pentru a acoperi costurile neeligibile si taxele aferente implementarii Masurii si sa plateasca asemenea sume în timp util, asa cum s-a convenit prin contractele respective, conform notificarii primite de la AI, catre Contractori.

Beneficiarul final îsi va asuma responsabilitatea exclusiva fata de terte parti, inclusiv responsabilitatea pentru daune sau prejudicii de orice natura suportate de acesta în perioada în care este implementata Masura. Astfel, obligatia de plata a penalitatilor de întârziere incumba RAJA, iar nu Consiliului Judetean Constanta. Totodata, actele dosarului nu releva producerea urmarilor alternative cerute de norma de incriminare. Tulburarea bunului mers al unui organ sau institutii de stat sau unei late unitati la care se refera art.145 Cod penal consta în orice fel de atingere adusa functionarii acestora. Asa fiind, constatarea împrejurarii daca s-a produs sau nu o tulburare a bunului mers al unei institutii, ca urmare a exercitarii abuzive a atributiilor de serviciu de catre un functionar presupune  întotdeauna luarea în considerare a specificului respectivei unitati. Tulburarea trebuie sa fie de anumite proportii, de o anumita gravitate si sa fie efectiva, nefiind suficienta numai eventualitatea unei astfel de urmari ori producerea numai a unei stari de pericol. Pericolul iminent de compromitere a investitiei si nerealizare a masurii, invocat de acuzare nu poate conferi faptei, în conceptia legiuitorului, semnificatie penala. Pentru argumentele expuse anterior, având în vedere ca obligatia de plata a penalitatilor nu revenea Consiliului Judetean Constanta, nu poate fi retinuta nici forma de vinovatie ceruta de lege pentru atragerea raspunderii penale în conformitate cu dispozitiile art.248 Cod penal.

În consecinta, în baza propriei analize, constatând neîndeplinirea elementelor constitutive ale infractiunii deduse judecatii, este incident în cauza temeiul achitarii reglementat de dispozitiile art.10 lit.d Cod procedura penala, astfel ca, în baza art.38515 pct.1 lit.b Cod procedura penala se vor respinge ca nefondate recursurile declarate de Parchetul de pe lânga Înalta Curte de Casatie si Justitie – Directia Nationala Anticoruptie – Serviciul Teritorial Constanta si inculpatul C.N.D. împotriva sentintei penale nr.230/21.02.2012, pronuntata de Judecatoria Constanta în dosarul penal nr.28590/212/2008. În baza art.192 alin.2 Cod procedura penala recurentul-inculpat C.N.D. va fi obligat la plata sumei de 300 lei, cheltuieli judiciare avansate de catre stat în recurs, constatându-se culpa sa procesuala, în raport de solutia de respingere a caii de atac promovate în prezenta cauza. Conform art.192 alin.3 Cod procedura penala cheltuielile judiciare avansate în recursul Parchetului de pe lânga Înalta Curte de Casatie si Justitie – Directia Nationala Anticoruptie – Serviciul Teritorial Constanta vor ramâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE: În baza art.38515 pct.1 lit.b Cod procedura penala respinge ca nefondate recursurile declarate de Parchetul de pe lânga Înalta Curte de Casatie si Justitie – Directia Nationala Anticoruptie – Serviciul Teritorial Constanta si inculpatul C.N.D. - domiciliat în Constanta, …, împotriva sentintei penale nr.230/21.02.2012, pronuntata de Judecatoria Constanta în dosarul penal nr.28590/212/2008. În baza art.192 alin.2 Cod procedura penala obliga recurentul-inculpat C.N.D. la plata sumei de 300 lei, cheltuieli judiciare avansate de catre stat în recurs.  Conform art.192 alin.3 Cod procedura penala cheltuielile judiciare avansate în recursul Parchetului de pe lânga Înalta Curte de Casatie si Justitie – Directia Nationala Anticoruptie – Serviciul Teritorial Constanta ramân în sarcina statului. Definitiva. Pronuntata în sedinta publica astazi, 16.04.2013. PRESEDINTE, Pt.JUDECATOR JUDECATOR, Zoita Frangu Marius Cristian Epure, Andreea Ianca aflat în C.O., semneaza, cf.art.312 al.2 Cpp presedintele completului, GREFIER, Iulia Chiru Jud. fond. D.M. Red.jud.dec. A.I. 2 ex./25.04.2013